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担保业务法务管理与债务追偿管理

哈尔滨市企业信用担保中心 李连滨

哈尔滨市小企业信用担保中心成立以来,紧紧围绕“提供优质融资服务,促进企业经济发展”的工作方针,本着“稳健经营、防范风险”的原则,既实现了担保业务连年跨越式发展的目标,又最大限度地规避了担保风险,在担保业务的法务管理方面上了一个新台阶。

一、实施担保业务法务管理的主要体会

1、不断完善担保业务法务管理的监控模式是在搭设规避担保风险的“防火墙”。

哈尔滨市小企业信用担保中心以科技型、潜力型企业为主要服务对象,不断调整业务运营理念,初步走出了只有资产抵押才保险的认识上误区,在不分所有制区别、不分市域企业与县域企业、不分企业类型大小实施有效担保的基础上,正在不断进行担保模式的完善与担保品种的创新,在实施资产抵押担保的同时,进行了退税担保、来料加工担保、工程投标担保、补偿贸易担保、库存商品抵押担保的尝试,并出台了小额无抵押担保实施办法,已开始对高科技、高纳税、高就业的企业,尤其是国家大学科技园所属的孵化器企业、担负高新技术项目的企业实施无抵押担保。我们同全国各地一样,完全意义上的信用担保所占比重不高,导致担保业务不能放开手脚的原因是有些理论与实践问题需要解决,但毕竟我们做了大胆尝试,总结出一些有效办法,起到了规避担保风险的“防火墙”作用。担保中心注重从源头上规避担保风险,不是出现了代偿再追偿,而是尽量减少代偿额。我们对信用担保已经采取的法务管理的主要防范风险办法有:

(1)完善防范风险的法务管理的控制手段。A.对国家科技园孵化器型企业的讲师、教授类型且有稳定收入的投资人或公司股东,在享受无抵押信用担保时,采取与个人工资卡挂钩的办法,由企业主管部门监管,一旦出现代偿,追究投资人个人及主管部门相关的经济责任。B.对省、市重点扶持,且新建不久的高科技企业和担负国计民生重点工程的企业,采取双印鉴共同帐户,保证贷款资金的正常使用。C.由担保中心或银行派专门人员直接监控企业的经营性收入,并按合同规定的时间及方式调控经常性收入的存量和使用。D.实施市、区、县(市)联动担保,凡各区、县(市)推荐的小额度无抵押担保的企业,一旦出现失信,从当地财政提供的担保基金中扣除担保额的30%,并用新增区财政支付的担保基金予以补偿。

(2)加快建立企业担保信用体系与健全风险防范的法务管理机制。A.搭建担保业务法务管理信用公布平台,并逐渐实现信息共享、风险共担。B.建立担保业务法务管理的失信惩罚机制,对实施小额无抵押担保的企业,由企业法人发布并签署守信声明,由公证部门予以公证。C.在《哈尔滨日报》信用担保专栏及电视等其他新闻媒体上建立担保业务法务管理的不守信企业提示榜,在哈尔滨信用担保网设立不守信誉企业“黑名单”,发布不守信企业信息。D.担保中心与银行、税务、工商部门一起建立不守信誉企业档案。E.按照实施担保业务法务管理的要求,对不履行守信声明义务的企业,依靠法律手段,追究失信企业的法律责任。

(3)强化担保业务法务管理手段的日常化、规范化应用,注重对受保企业审核,重点核查注册资本与实收资本是否到位及有无虚假;资产负债比例是否合理,有无逃废债务不良记录;产品、原料是否严重积压、亏库或损失是否与帐表不符;应收帐款有无坏帐损失,创利是否真实等。

在实际业务中,对于房地产产权抵押,在双方指定的评估机构确认其价值后,一般打五折以上为其抵押价值;对交通工具抵押,全部通过保险部门进行额度确认与价值保全;对生产设备抵押,注重它是否是企业生产的生命线,不重点考虑变现价值,使企业有一种心理压力,促使其想办法还贷。对于产品抵押,由于经营上局限性和有关制度的约束,银行很少接受产品作为抵押,而这上点正是担保部门可以利用的。对于库存产品抵押,将企业在一段期限内不销售的产品或不使用的原材料,封库抵押,抵押价值设定生产成本的70%以下,抵押品需上保险并办理登记,同时监管仓库。在完善担保监控体系的过程中,我们注意了如下几点:

第一,依照《担保法》严格把好考察关,防止“病从口入”。我们坚持实事求是,去伪存真的原则,实施择优担保。不论关系、不带感情、不搞权钱交易。

第二,贯彻《担保法》实施与银行等部门联动监控,改变了各求所需、互无勾通的状态,杜绝企业作假帐的源头和违法事件的滋生土壤。

第三,执行《担保法》实施了全程信用管理模式,建立资料库,对企业跟踪检查,并探讨国有、民营及混合所有制企业的不同,尤其是财务与非财务因素异同、现金流量的差异等,分别制定适合不同情况的反担保措施和事中监控措施。

2、不断完善担保业务法务管理的全程责任体系是在构筑规避担保风险的“责任网”。

实施担保业务法务管理,必须依靠人来进行,因此建立全程责任制度、构筑责任网必须先行。第一,实行目标管理,把全年任务细化、量化,分解到部门,落实到人头。第二,完善考核办法与分配机制,按考核结果兑现奖罚,与工资分配挂钩,使员工内有动力,外有压力。第三,抓好担保业务防范风险的各类文本的规范化工作,实现岗位责任明晰化、工作方法规范化、内部管理标准化、审核程序科学化、监控措施具体化。第四,实行过错追究制,严格办理程序,谁出现问题追究谁的责任。比如,我们认真贯彻内部《章程》,进一步完善了依法追偿代偿损失的目标责任制,取得了比较满意的效果。我们依据哈尔滨市企业信用担保中心章程第三十条规定, 信保中心履行代偿义务后,依法行使追偿权。追偿措施有: 1.帮助债务人制定还款计划,尽快收回债务;2.根据合同约定,由协议银行从债务人帐户上直接划扣;3.要求反担保人履行代偿义务;4.依法处理抵押物和质押物;5.依法提起诉讼。目前,担保中心代偿指标与追偿损失率指标都没有超标,完成了预期计划。

3、实施动态审计监督职能和管理控制职能与参与决策的职能是在打造规避担保风险的“安全链”。

担保中心在担保实践中感悟到:实施规范化担保审计是规避担保风险的关键。从以往担保业务操作过程中,我们发现单纯依靠审计部门审计存在一些缺陷。主要是:从监督工作全局来看,一个与发展社会主义市场经济相适应的审计监督机制尚未形成,一套行之有效的审计监督制度和措施自然也未形成。尤其值得注意的是,现行的行政管理体制中,在利益驱动下(包括经济利益与政治利益),部门职能自我扩张与其不作为、越位、缺位同时并存,致使部门的行政行为偏离公共利益。另一种现象是,权力结构不合理,往往把具有制衡作用的职能和权力集中于一个机构,对监督主体(包括审计监督)自然不利,使其与他监管的主体很难形成一种合力。另外,审计主体自身存在着不利于发展的缺陷。首先,一些审计职业人员忠于审计法的意识淡薄,在审计工作中存在着执法随意性。其次,管理体制存在缺陷。现行管理体制存在明显弊病:审计主体与审计客体之间是两个不平行的行为主体,地位也不平等,故此,审计主体的独立性较差,造成了审计职能弱化,监督流于形式。其三,审计职业者整体素质不高,诸如,知识结构不合理、对专业的诚信和尊重不够等。其四,法律制约手段滞后,担保机构出现代偿风险,因审计机构审计出现偏差实际上审计部门并不负任何经济责任。基于克服单一审计部门审计的缺陷、强化防范担保风险力度这样一种思考,我们企业信用担保中心成立了自主审计的机构,并不断完善了担保审计的制度,收到了较好的效果。我们的主要做法是:(1)建章立制,规范操作,完善落实自主审计的制度。担保机构通过制定自主审计的规章制度,完善了对申请担保企业审计的内控体系,严格地按照科学、实用的审计业务规程进行操作,实行了审、保、偿体制分离与监控时合作的制度,增强了担保业操作的透明度和责任制。我们在担保立项之后和担保项目审批之前,对一部分申请担保的重点企业实行由担保机构自主审计稽核,建立了担保业务审计报告制度。在审计过程中,不对企业收费,既减轻了企业负担,又避免了因收费对企业的倾向性;不搞人情审计,杜绝了任何人的不正常干扰;不搞权钱交易,甚至审计人员吃饭都不在被审计企业吃,防止了因审计人员违规操作而使担保中心利益蒙受损失。我们通过担保审计识别风险、衡量风险、分析损失原因的方法和技巧,并建立了计算机担保监控网络,加强了对担保企业存在问题进行监测和分析,防止了由于审计失严和业务操作失误而造成风险。(2)实施动态审计监督职能,逐渐向现代审计手段过渡。担保中心的担保对象是中小型企业,而且以民营科技企业为主体,绝大多数企业是银行认为有瑕疵而不能直接贷款的企业,为担保业务开展增加了风险。因此,实施动态审计格外重要。常规的审计往往被界定为在规定的范围和时间内,重点进行企业财务收支和财经纪律方面的审查,审计工作本身任务被动,监督滞后,相对处于一种不活跃的静态监督状态。而担保审计是防范担保风险的自觉行为与必要手段,审计要比常规性审计更加活跃、更加具体,具有动态性的主动参与意识。我们的做法是:在审计的重点上,突出了对经营管理状态的动态监督;在审计的内容上,以效益审计、责任审计和内控制度审计为主;在审计的方法上,实施了帐表审计与实地考察相结合,由事后监督向事前控制转变;在审计的手段上,逐步向现代审计手段过渡。(3)注重担保审计的管理控制职能与参与决策的职能,把担保风险降到最低限度。审计的管理控制职能已经成为担保审计的固有功能,是规避担保风险的必然要求。它同以往片面认识的国家审计职能作用的延伸的区别在于,这种管理控制职能不是外部授权产生的,而是担保中心加强管理的自我要求。随着现代担保制度的建立和运行,随着担保业务的不断拓展,担保中心自主的担保审计在评价企业计划、预决算方案、投资可行性方面,在评价生产组织内控制度的有效性方面,在揭示企业经营中存在的弊端方面,已发挥出越来越重要的作用,因而它的管理控制职能也将越来越清楚地显现出来并发挥出越来越重要的作用。同时,担保审计是担保决策的重要一环,是担保决策的依据。现代担保制度对担保审计工作提出了更高的要求,也赋予它更高的地位,担保审计的服务职能因此而有了质的飞跃,即由泛泛地完成领导交办的工作任务,逐步转移到为领导决策服务上来。通过担保审计,给担保中心领导决策提供有效数据,为规避担保风险奠定了基础。

二、担保业务法务管理及代偿后追偿方面目前存在的问题

下面所提到的问题,是担保行业普遍遇到的共性问题,应努力加以解决。

1、在我国在由计划经济向市场经济转变的过程中,金融法律与担保法律严重滞后,虽然有《金融法》、《担保法》,但总体是修修补补,尚不完善。比如,预先追偿权是法律赋予给保证人的一项权利,但制定得不细、不全。 

2、社会信用体制一直未得到有力的建设,从上到下对信用问题重视程度不高。当前,中小企业在信用观念和道德风险上呈日益恶化的趋势,中小企业信用缺失主要表现在制假贩假、产品质量低劣、逃废债务、内控不严、财务信息严重失真、信息披露缺乏真实性、生产规模小、固定资产少、产品单一、技术含量低、管理水平落后、特别是信用观念薄弱、偿债和抵押担保能力差等方面。  

3、信用评估机构的运作仍存在一些弊端,从而未能有效发挥其在社会信体系中应有的作用。主要表现在:评级机构规模小,缺乏有权威的、有广泛影响力的评级机构;评估机构数量不少,但政出多门,标准不一,一些机构对同一企业做出的评估结果大相径庭,难以准确、客观的反映企业信用状况;信用等级评定结果社会公信度差,为贷款与担保行为埋下了风险隐患。

三、关于担保业务法务管理与实施有效追偿的几点对策与建议

1、要强化与细化预先追偿权法律制度。预先追偿权是法律赋予保证人在债权人终止清算过程中,为了保障自己将要承担保证责任后的追偿权得以实现,而在债务人未向清算组申报债务的情况下,采取的一项以其保证债务作为债权,预先申报并通过债权人清算程序预先受偿的一种法律制度。预先追偿权在民事权利体系中,可以将它归类为请求权、财产权、相对权、主权利、专署权、救济权和较为典型的期待权。预先追偿权的行使,需要具备一定条件,现行法律对此有规定,但不细、不全,至少有必要扩大追偿权的适用范围,对预先追偿权的适用范围作扩充解释。包括权利主体范围的扩大,允许权利主体在债务人非破产清算的其他终止清算程序中予以适用等。另外,还应明确规定权利主体行使预先追偿权的期限,允许权利主体在法律规定的债权申报期满后的合理时间内行使保证人行使的预先追偿权后,将可能实现全部的追偿权,也可能实现部分追偿债务。

2、要尽快颁行民法典,确立社会信用保障的若干法规。社会信用的民事基本法民法典是调整市场经济关系的基本法。要建立市场经济体制,就必须建立并完善一整套市场经济的法律体系。如果没有民法典,市场经济的法律体系就缺少了主干,从而保障社会信用的民事法律框架就无法建构起来。只有制定了民法典,才能完善各种交易行为和为法院正确处理民商事案件提供明确的裁判规则,从制度上保障市场经济的健康发展,建立良好的社会信用。尽快颁行民法典对于保障社会信用的作用主要表现在:

(1)完善法人治理结构,保护债权人权益。公司法人是市场经济中数量最大的民事活动主体,公司因其具有合理的财产和利益机制、法人运行机制、内部管理机制、权利制衡机制,从而成为了现代市场经济社会最活跃、最重要的企业形态。因此,建立现代企业制度在很大程度上就是要建立和完善公司制度。但是由于我国法人制度尚不健全,在一定程度上造成了社会信用的混乱,出现了大量利用现行法人制度的缺陷,违背社会信用的行为。健全法人制度的关键在于如下几点:第一,建立完善的企业法人解散时的清算制度。企业法人因各种原因解散的,必须进行清算。然而在实践中,由于清算制度不健全,一些企业在欠下大量债务之后,为了逃避债务而故意不办理年检,从而被工商行政管理部门注销,或者拖欠债务而逃之夭夭等,债权人前来讨债时,债务人早已不复存在或者企业的法定代表人根本不知去向。这些行为都严重损害了债权人的利益。因此在法人制度中必须明确规定,解散的企业法人未经清算即办理注销登记的,股东或者出资者应对企业法人负担的债务承担清偿责任。登记部门有过错的,承担相应的赔偿责任。在清算期间,企业法人停止清算范围外的一切活动。法人制度中也应当对清算的基本程序做出规定。第二,确立揭开公司面纱制度。有限责任的主要弊端是对债权人保护的薄弱。然而从实践来看,一些不法行为人正是通过滥用公司的独立人格和有限责任来损害债权人利益的,其中最突出的问题就是一些个人在兴办各种公司以后,利用公司“圈钱”,不负责任地经营或通过关联交易转移公司财产,最后在公司宣告破产以后个人不承担任何责任,甚至仍然可以在其他公司担任法定代表人或董事、经理。利用公司独立人格与有限责任制度,逃废债务、侵吞公司资产的这些行为,不仅严重损害了债权人与股东的合法权益,更严重妨碍了金融秩序和社会信用。为了遏制此种妨碍信用的行为,必须建立“揭开公司面纱”的制度。此种制度具有以下特点:(1)允许债权人直接向股东提出请求,排除了公司的独立人格障碍。 (2)性质上属于民事责任。直索责任主要是为了保护债权人的利益,它在性质上并不是行政责任甚至刑事责任,而只是民事责任。(3)直索责任为公司责任的补充,如果公司有足够的资金清偿债务,债权人可以不必要求直索。直索一般是在公司的资产不足以清偿债务时,由公司的股东负个人责任,这样可使债权人的债权得到充分保障。

(2)完善代理制度的法律法规,预防各种欺诈行为的发生。目前,由于民法典尚未颁行,缺乏一整套调整代理制度的法律规则。实践中大量出现的盗用或者假冒他人名义从事的代理行为无法得到法律的有效调整。

(3)完善担保物权法律法规,保障债权的充分实现。债权债务关系是市场经济社会最基本的法律关系,也是市场经济社会最典型的信用关系。目前,担保法中的许多规则,例如抵押、质押、留置的规则仍然很不完善。其中的一些规则也不尽合理,为使我国债权担保成为一个体系和谐内在稳定的有效地保障信用的制度,必须在制定民法典的时候,对各种担保制度加以完善,革除不合理的规定,同时将现行担保法中的担保物权规定在民法典的物权法中,而将保证、定金等债权性质的担保制度规定在民法典的合同法中。

(4)完善侵权行为法律法规,遏制惩罚违反信用的各种侵权行为。欺诈是市场经济中发生频率最高,也最为严重的一种破坏社会信用的问题。我国现行民事立法是将其作为影响合同效力的情形而规定在合同法中,但我们认为,仅由合同法来规制欺诈行为还不足以遏制欺诈行为,惩罚欺诈行为人。因为欺诈一方的行为不仅造成了被欺诈人履行利益的损失,而且在许多时候还造成了被欺诈人的人身利益与固有财产利益的损失。所以,在未来民法典的侵权行为法中应当有专门规定来规范欺诈行为,保障社会信用.

3、实行债权凭证制度,由人民法院给债权人制定债权凭证,从而为执行提供依据。制定债权凭证,对于被执行人确无财产可供执行的案件,申请执行人可以申领债权凭证。此后一旦发现被执行人有财产时,可随时凭债权凭证申请再执行,这样有利于保护申请人的合法权益。持债权凭证再次申请执行没有期限限制。

4、建立悬赏公告制度,由人民法院以公告的形式,要求社会各界提供被执行人的财产状况,非正常消费和偿债情况,一旦举报查明属实,则给予举报人一定的奖励。这有利于调动社会各界的积极性,也将极大地推动执行工作的顺利进行。

5、建立完善的信用登记制度,促使当事人履行债务。如果在执行期间,债务人没有财产可供执行,使债权人的债权不能得到实现,建议人民法院可以将债务人不履行或不能履行债务的情况,提供给有关收集整理公司企业或者个人的债务履行信息的机构,这些机构将债务人的不履行债务的基本情况收集在一起,允许公众查阅,这样,在当事人订约时,一方就可以查阅另一方是否有欠债记录,从而决定是否与其交易。如此则可以极大地减少那些负债累累却仍然大量举债的现象,有助于防止欺诈和逃废债的行为。

6、进一步完善民事强制执行程序,解决执行难的问题,还必须改革再审程序,建立三审制度。我国发生再审的渠道不仅有当事人申请再审,还有法院依职权决定再审和检察院抗诉提起再审,而且再审没有审级和次数的限制。由于现行再审程序制度存在的这些缺漏,导致实践中当事人一旦提起再审,生效的判决就无法执行,有的人甚至利用再审程序拖延判决的执行,借以逃避债务,结果出现了许多胜诉的当事人“赢了官司输了钱”。再审程序的这些弊端对社会信用的保障有百害而无一利。一个案件被翻来覆去无止无休地审理,不仅损害了司法的权威性,更破坏了社会信用关系存在的法律基础。

7、要建立信用担保基金扩充机制及信用担保的赔付机制和风险资金的补偿机制。目前,担保行业有国有担保基金为主的担保机构,有股份制的担保机构,有民营化的担保机构,各种担保机构服务理念有一定差异,有以赢利性担保为目的,有以非赢利性为目的。作为非赢利性的担保机构,应建立风险赔付机制与风险补偿机制。

8、要建立担保机构与银行共同承担担保风险的联动机制。一般来说,按惯例,银行应担负30%的由担保机构担保的风险。可哈市银行承担这一义务的很少。如何改变只由担保机构承担全部贷款风险的局面是一个较关键的问题。我们建议在银行与担保机构建立联动防范风险方面应进一步强化法律手段,细化运营规则。

9、要建立有章可循、依法运营的机制。为了改变一些企业通过不规范资产评估、采取资产剥离、切块改制等方式变相逃废金融债务的现象及评估部门敷衍评估的法律责任难以追究等一系问题,当前要规范会计审计、资产评估、产权登记的具体法律责任,尤其要规范信用评估体系。要出台中小企业促进法的有关细则,进一步明确行业准入条件,完善担保审核程序,营造社会良好信用环境。当前一定要营造失信企业必亡、守信企业必昌的社会环境,对不守信用企业要加大法律追偿担保损失的力度。尤其要改变法律缺位的问题,使担保部门与执法部门有章有循、有法可依。


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